2019-09-03 18:30:08
Foi publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo, em 1 de agosto de 2019, o Decreto Municipal nº 58.935, de 31 de agosto de 2019, acrescentando o artigo 2-A ao Decreto nº 45.750, de 4 de março de 2005, que estabelece normas regulamentares para a concessão de autorização de funcionamento do comércio varejista em geral aos domingos e feriados, de que trata a Lei Municipal nº 13.473, de 26 de dezembro de 2002.
Antes de passarmos à análise da alteração, cumpre transcrever a íntegra do texto em vigor do Decreto 45.750, já com a introdução do novo artigo, de forma a facilitar o entendimento:
Decreto nº 45.750, de 4 de março de 2005
ESTABELECE NORMAS REGULAMENTARES PARA A CONCESSÃO DE AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO VAREJISTA EM GERAL AOS DOMINGOS E FERIADOS, DE QUE TRATA A LEI Nº 13.473, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2002, E REVOGA O DECRETO Nº 45.676, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2004. (Redação dada pelo Decreto nº 49.984/2008)
Art. 1º – O funcionamento do comércio em geral aos domingos e feriados, de que trata a Lei nº 13.473, de 26 de dezembro de 2002, alterada pela Lei nº 14.776, de 18 de junho de 2008, está sujeito à autorização, devendo observar as normas regulamentares estabelecidas neste decreto.
Parágrafo único – Ao funcionamento do comércio a que se refere o “caput” deste artigo aplicam-se também as disposições da Lei Federal nº 605, de 5 de janeiro de 1949, e alterações subsequentes, bem como o artigo 6º da Lei Federal nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000.
Art. 2º – A obtenção da autorização mencionada nos artigos 1º e 2º da Lei nº 13.473, de 2002, depende de requerimento das entidades sindicais representativas das categorias econômicas interessadas, que deverá ser protocolado na Secretaria Municipal de Coordenação das Subprefeituras.
§ 1º – O requerimento deverá ser instruído com cópia da Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre os sindicatos representantes das categorias profissionais e econômicas, devidamente depositada na Delegacia Regional do Trabalho – DRT.
§ 2º – Não havendo Convenção Coletiva, a empresa interessada poderá requerer a autorização de funcionamento, devendo instruir seu pedido com cópia do Acordo Coletivo de Trabalho, firmado com o sindicato profissional.
“Art. 2-A Não havendo Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho vigentes, a empresa interessada poderá obter autorização para funcionamento aos domingos e feriados mediante requerimento dirigido à Secretaria Municipal das Subprefeituras instruído com os seguintes documentos:
I – declaração atestando que a negociação coletiva está em andamento;
II – cópia dos contratos individuais de trabalho da empresa comprovando a anuência dos empregados aos trabalhos realizados aos domingos e feriados.
§ 1º – No prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da publicação da autorização para funcionamento aos domingos e feriados no Diário Oficial, a empresa requerente deverá informar à Secretaria Municipal das Subprefeituras o deslinde da negociação referente ao instrumento coletivo de trabalho.
§ 2º – Transcorrido o prazo previsto no § 1º sem a apresentação das informações, a autorização concedida com fundamento no “caput” estará automaticamente cancelada, na forma do artigo 5º deste decreto. ”
Art. 3º – Cumpridas as determinações previstas nos artigos 1º e 2º, estarão autorizados a funcionar aos domingos e feriados todas as empresas integrantes das respectivas categorias econômicas, observado o disposto no artigo 6º deste decreto. (Redação dada pelo Decreto nº 49.984/2008)
Parágrafo único – As empresas integrantes da respectiva categoria econômica, que pretenderem funcionar aos domingos e feriados, deverão obter certificado perante as respectivas entidades sindicais representativas, sem qualquer ônus, com a devida chancela mecânica da Secretaria Municipal de Coordenação das Subprefeituras, que comprove a representação da respectiva categoria econômica e o atendimento aos requisitos da norma coletiva, o qual deverá ser afixado no estabelecimento.
Art. 4º – O prazo de validade da autorização corresponderá àquele de vigência da Convenção ou do Acordo Coletivo de Trabalho.
§ 1º – Qualquer revisão, denúncia, revogação total ou parcial ou celebração de nova Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho deverá ser comunicada à Secretaria Municipal de Coordenação das Subprefeituras, apresentando-se o respectivo instrumento, devidamente depositado na Delegacia Regional do Trabalho – DRT.
§ 2º – Em caso de celebração de nova Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, é necessário requerer outra autorização.
Art. 5º – Sem prejuízo da aplicação das demais sanções previstas na legislação pertinente, a autorização será cancelada quando:
I – não comunicadas à Secretaria Municipal de Coordenação das Subprefeituras a revisão, denúncia, revogação total ou parcial, ou celebração de nova Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho;
II – expirado o prazo de validade da Convenção ou do Acordo Coletivo de Trabalho;
III – descumprida qualquer disposição prevista na Lei nº 13.473, de 2002, e neste decreto.
§ 1º – Cancelada a autorização de que trata este decreto, será permitida apenas uma única renovação, no curso do prazo de validade da Convenção ou do Acordo Coletivo de Trabalho.
§ 2º – A renovação somente será concedida se comprovado o saneamento das irregularidades que ensejaram o cancelamento da autorização, bem como o integral cumprimento das sanções impostas.
Art. 6º – A autorização disciplinada por este decreto não terá validade para a empresa integrante da respectiva categoria econômica que, mesmo sendo detentora de certificado, não possuir a devida licença de funcionamento.
Art. 7º – Compete à Subprefeitura em cuja área de atuação estiver situado o estabelecimento comercial realizar vistorias com a finalidade de fiscalizar o cumprimento das disposições legais e regulamentares, sempre que, a seu critério, julgar conveniente ou em caso de denúncia de munícipe.
Art. 8º – Compete à Secretaria Municipal de Coordenação das Subprefeituras expedir normas complementares a este decreto, definindo também os modelos de requerimento e certificado mencionados nos artigos 2º e 3º, parágrafo único, ambos deste decreto.
Art. 9º – O comércio varejista terá o prazo de 30 (trinta) dias para adequar-se aos termos da Lei nº 13.473, de 2002, e deste decreto, contado a partir da data de edição das normas complementares mencionadas em seu artigo 8º.
Art. 10 – Este decreto entrará em vigor na data da sua publicação, revogado o Decreto nº 45.676, de 29 de dezembro de 2004.
Primeiramente, quanto ao trabalho aos domingos e feriados, é importante ressaltar que a legislação federal, seja especial ou geral, é competente para regulamentar o trabalho, ficando a autorização para a abertura e o funcionamento para a legislação municipal, conforme disposição constitucional.
Resumindo: Se a legislação municipal não autorizar, não há funcionamento, não importando o que a legislação federal dispuser sobre as condições para o trabalho.
No município de São Paulo, a Lei nº 13.473/2002, regulamentada pelo Decreto nº 45.750/2005 e posteriormente alterada pela Lei Municipal nº 14.776/2008, vinculou o funcionamento aos domingos e feriados à autorização da Secretaria Municipal de Coordenação das Subprefeituras, estabelecendo, ainda, que o pedido deverá fazer-se acompanhar de convenção coletiva de trabalho, firmada entre os sindicatos representantes das categorias econômicas e profissionais respectivas ou acordo coletivo de trabalho firmado entre o sindicato profissional e a empresa requerente. Ficou determinado também que o funcionamento do comércio em geral nesses dias está sujeito à autorização de funcionamento, que será concedida mediante requerimento do interessado, conforme a regulamentação pelo Decreto nº 49.984/2008, que alterou o Decreto nº 45.750, de 2005.
O que muda, com a edição do presente decreto, segundo o artigo 2-A ora introduzido, é que, na hipótese de não haver Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho vigentes, a empresa interessada poderá, por iniciativa própria, obter autorização para funcionamento aos domingos e feriados mediante requerimento dirigido à Secretaria Municipal das Subprefeituras instruído com a documentação própria, a saber:
I – declaração atestando que a negociação coletiva está em andamento;
II – cópia dos contratos individuais de trabalho da empresa comprovando a anuência dos empregados aos trabalhos realizados aos domingos e feriados.
No prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da publicação da autorização para funcionamento aos domingos e feriados no Diário Oficial, a empresa requerente deverá informar à Secretaria Municipal das Subprefeituras o deslinde da negociação referente ao instrumento coletivo de trabalho.
Transcorrido este prazo sem a apresentação das informações, a autorização estará automaticamente cancelada.
De se observar que a condição imposta para que não haja cancelamento da autorização não é, necessariamente, a celebração de norma coletiva, mas a apresentação de informações sobre o “deslinde” da negociação, ou seja, o desfecho ou conclusão da negociação.
Sobre a matéria, ainda temos as seguintes considerações, levando em conta a aprovação da MP 881/19:
O PLV 17/19, conforme aprovado pela Câmara, alterava o artigo 67 da CLT, dispondo caber a todo empregado o repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos, não ressalvando motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, nem a obrigatoriedade de coincidência no todo ou em parte com o domingo. Tal disposição era uma adequação à Lei nº 605/49, que dispõe sobre o Repouso Semanal Remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos e já estabelece a mesma coisa. Como tal alteração não foi aprovada, não constando da redação do PLV 21/19, volta-se à forma anterior.
Já a alteração promovida no artigo 68 da CLT, autorizava expressamente o trabalho aos domingos e feriados, respeitado o repouso semanal remunerado, que deveria coincidir com o domingo pelo menos uma vez por mês (a cada quatro semanas), no que seria o regime 3X1 (após três domingos trabalhados, segue-se um de descanso). Hoje esse revezamento é no sistema 2X1, por conta do disposto na Lei nº 10.101/2000.
Como a redação final do PLV 21/19 não contemplou tal alteração, volta a valer a redação em vigor do artigo 68, que exige permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho, concedida a título permanente para as atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos. Tais atividades constam da relação anexa a que se refere o artigo 7º do Decreto nº 27.048/49, que regulamentou a Lei nº 605/49.
Atualmente a atividade do comércio em geral possui lei especial, a Lei nº 10.101/2000, alterada posteriormente pela Lei nº 11.603/2007, que autoriza o trabalho aos domingos, observada a legislação municipal, nos termos do artigo 30, inciso I, da CF. Tal dispositivo estabelece competir aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local, como é, por exemplo, o caso da abertura e horário de funcionamento do comércio. No caso dos feriados, a mesma lei especial permite o trabalho desde que autorizado em convenção coletiva e observada a legislação municipal.
No entanto, a despeito da alteração não ter sido aprovada, o texto final do PLV 21/19 manteve a revogação expressa dos artigos 6º, 6º-A e 6º-B da Lei nº 10.101/2000 e os artigos 8º, 9º e 10º, da Lei nº 605/49, que dispõem sobre a matéria. Contudo, os artigos 1º e 5º da Lei nº 605/49, que condicionam o trabalho aos domingos e feriados às exigências técnicas das empresas, permanecem em vigor. Já os artigos 8º, 9º e 10 dessa mesma lei também foram revogados expressamente.
O artigo 8º da Lei nº 605/49 veda o trabalho em feriados, excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas. O 9º dispõe que nas atividades em que não for possível, também em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados, a remuneração seja paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga. Já o artigo 10 estabelece que a verificação das exigências técnicas leva em conta questões de ordem econômica e as peculiaridades locais. Finalmente, o parágrafo único do artigo 10 remete ao Decreto nº 27.048/49, regulamentador da Lei nº 605/49. Nesse decreto, o Poder Executivo define as exigências e especifica as empresas a elas sujeitas.
Assim, se a nova lei for sancionada mantendo a revogação desses dispositivos, não haverá mais condições especiais disciplinando o trabalho aos domingos e feriados para o comércio, nem tampouco condicionamento às exigências técnicas das empresas.
Também foram mantidas inalteradas as redações dos artigos 385 e 386 da CLT. O primeiro dispõe que o descanso semanal deve ser de 24 horas consecutivas, devendo coincidir, no todo ou em parte, com o domingo, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviço, a juízo da autoridade competente, na forma das disposições gerais, caso em que recairá em outro dia. Já o artigo 386 dispõe que, havendo trabalho aos domingos, deve ser organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical.
Em síntese, conclui-se que o trabalho aos domingos e feriados é permitido desde que observado regramento e condições próprias, a saber:
1 – O trabalho aos domingos, seja total ou parcial, é permitido, desde que assegurado um descanso semanal de 24 horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o próprio domingo, no todo ou em parte, estando sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho (artigos 67 e 68 da CLT).
2 – A permissão é concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos (parágrafo único do artigo 68 e relação de atividades, anexa ao Decreto nº 27.048/49).
3 – Nos serviços que exijam trabalho aos domingos será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada (parágrafo único do artigo 67 da CLT).
4 – Na regulamentação do funcionamento de qualquer atividade, salvo as expressamente excluídas, os municípios atenderão aos preceitos relacionados à duração do trabalho estabelecidos na CLT, sendo que as regras que venham a fixar não podem contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seu cumprimento, forem expedidas pelas autoridades competentes em matéria de trabalho (artigo 69 da CLT).
5 – Em relação ao trabalho em feriados, o artigo 70 da CLT dispõe que, salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria.
Outro ponto a ser considerado sobre a matéria é a edição da Portaria nº 604, de 18 de junho de 2019, dispondo sobre a autorização permanente para trabalho aos domingos e feriados civis e religiosos, com base no mesmo artigo 68, parágrafo único, da CLT.
Ocorre que tal disposição regulamentar, apesar de bem recebida pelo setor empresarial, tem sido muito contestada, por conta da insegurança jurídica que gera, considerando-se tratar-se de uma portaria.
Como já se disse, é importante ressaltar que a legislação federal, seja especial ou geral, é competente para regulamentar o trabalho, ficando a autorização para a abertura e o funcionamento para a legislação municipal, conforme disposição constitucional.
No entanto, o próprio texto do PLV 21/19 aprovado garante o exercício de atividade econômica em qualquer dia da semana, inclusive feriados, como se constata da redação do art. 3º:
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição:
II – desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeito a cobranças ou encargos adicionais, observadas:
c) a legislação trabalhista;
No intuito de dar impulso à atividade econômica, o texto aprovado enumera como direito do empresário poder exercer sua atividade em qualquer dia da semana, inclusive nos feriados. Como visto acima, as disposições da Lei Trabalhista nº 10.101/2000, em especial as relativas ao trabalho em feriados (art. 6-A, que condiciona o trabalho nos feriados à previsão em CCT), estão sendo revogadas, salvo se o texto final da lei a ser sancionada não contemplar essa revogação. Não obstante, o art. 69 da CLT não sofreu alteração, permanecendo vigente sua redação atual, que é a seguinte:
Art. 69 – Na regulamentação do funcionamento de atividades sujeitas ao regime deste Capítulo, os municípios atenderão aos preceitos nele estabelecidos, e as regras que venham a fixar não poderão contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seu cumprimento, forem expedidas pelas autoridades competentes em matéria de trabalho”.
(Grifo nosso).
Isso significa que as leis municipais deverão atender, ao mesmo tempo, o interesse das empresas (de ampliar os dias e horários de funcionamento, que permanece na competência municipal) e dos empregados (de preservar seu direito ao descanso semanal).
Em suma, a abertura e funcionamento do comércio aos domingos e feriados continuam a depender de legislação municipal que as autorize. No caso dos feriados, o que não seria mais necessário, a prevalecer a revogação do artigo 6º-A, da Lei nº 10.101/2000, é a celebração de convenção coletiva, salvo se a própria legislação municipal assim determinar, como é o caso da lei paulistana. Isso não significa, contudo, que a norma coletiva não possa estabelecer condições complementares para o trabalho nesses dias.
