Por 6 a votos a 5, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias de um estado para o outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, fica proibida a partir do exercício financeiro de 2024.
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A corte assim modula os efeitos de uma decisão de 2021, que já definia como inconstitucional o dispositivo da então Lei Kandir, que previa a incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, localizados em estados distintos – o que alcançava as farmácias. O voto decisivo coube ao ministro Edson Fachin, relator do caso. Ele também definiu que a regulamentação do uso de crédito do ICMS na transferência de mercadorias entre estados diferentes a estabelecimentos da mesma empresa deve ser disciplinada pelos estados até o fim deste ano. Se não houver definição pelos estados, os contribuintes ficarão liberados para fazer as transferências de mercadoria sem ressalvas e limitações.
ICMS
Inconstitucional
Para o relator Fachin, embora algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, é inconstitucional a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária. “A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica. Há anos os julgamentos que discorrem sobre fato gerador do ICMS se dão no sentido de que a circulação física de uma mercadoria não gera incidência do imposto, visto que não há transmissão de posse ou propriedade de bens”. Um dispositivo da Lei Kandir previa que o fato gerador de ICMS ocorre no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. Isso agora foi corrigido. Um dos argumentos judiciais citados pelo ministro Fachin é do Superior Tribunal de Justiça – que fixou a Súmula 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Sem dúvida, uma decisão vitoriosa para o varejo.
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